Türkiye, AİHM’de hakkında ‘ihlal’ kararı verilen ülkelerin başında geliyor. Son süreçte en çok hak ihlali kararı çıkan dosyalar da FETÖ yargılamaları. Yıllardır sessiz kalan hukuk camiasından önde gelen isimler de hak ihlali kararlarına dair mütalaa sunmaya, görüş bildirmeye başladı.
Kısa bir süre önce Türk Ceza Kanunu’nu yazan isimler dahil olmak üzere Türkiye’nin önde gelen beş hukuk profesörünün mütalaasını okumuş ve burada özetlemiştim Şimdi farklı bir hocanın daha mütalaası var ki bu da çok önemli. Yazanın kimliği de bu mütalaanın etkisini, önemini artırıyor. O akademisyen, TOBB Üniversitesinde Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Olgun Değirmenci.
Prof. Dr. Olgun Değirmenci dikkat çeken bir isim çünkü ‘kanunsuz suç olmaz’ yani AİHS 7. Madde kapsamında ihlal kararı çıkan Yasak/Türkiye duruşmasının görüldüğü Büyük Daire’de Türkiye’yi temsil eden hukukçuydu. Yani AİHM’deki FETÖ duruşmasında Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin avukatı oldu. Aynı zamanda 15 Temmuz günü hukuk fakültesinden bir öğrencisi hayatını kaybetmiş bir hoca. Onun acısını da televizyon ekranlarına çıkıp anlatacak kadar kayıpların üzüntüsünü taşıyan, dile getiren bir isim.
İşte bu özelliklerdeki Profesör Değirmenci, bir hukukçu objektifliği ile AİHM’in ihlal kararı verdiği beş dosyayı inceleyip mütalaa sundu. Ankara Barosu’ndan Avukat Levent Mazılıgüney’in talebiyle 34 sayfalık uzman görüşü sunan Değirmenci, AiHM’in ihlal kararlarını analiz etti.
Peki bu kararlar hangileri?
Prof. Dr. Değirmenci, AİHM’in ‘ihlal’ kararı verdiği başta Yalçınkaya vd olmak üzere, Demirhan vd., Bozyokuş vd., Seyhan vd. ile Karslı vd. kararlarını inceliyor. Söz konusu AİHM kararlarının kapsamını, ulusal mahkemeler tarafından verilen hükümlere etkisini ve yeniden yargılama, beraat ve diğer hükümlerin objektif etkisini anlatıyor.
AİHS, Anayasa 90’a göre ‘kanun’ hükmünde
Profesör Değirmenci’nin mütalaasının başında önemle vurguladığı konu Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’nin(AİHS) bağlayıcılığı. Değirmenci, ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90’ıncı maddesine göre AİHS kanun hükmündedir ve AİHM kararları uygulanması zorunludur.’ diyor. Temel hak ve özgürlüğe ilişkin olması açısından da kanunlarla çatışan durumlarda AİHS’in uygulanacağının altını çiziyor.
Uzman görüşü kanuni delil, dikkate alınmalı
Değirmenci, hukuki mütalaalar için “CMK m. 67/6 gereğince talep üzerine, bilimsel esaslarda, Bilirkişilik Kanunu’nun da temel ilkelerine göre bağımsız, tarafsız ve objektif olarak hazırlanan mezkûr uzman mütalaasının maddi veya hukuki olayın çözümü açısından dikkate alınması gerekliliğinin temyiz mahkemesi, Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarında vurgulandığı” hususunu da özellikle vurguluyor. Bu tespit dosyalara sunulan bilimsel yani uzman görüşlerini kanunen dikkate alınması gerektiği noktasında. Uzman mütalaaların ‘adil yargılanma hakkı’ kapsamında da önemli olduğu.
Hak ihlalleri en çok hangi maddelerden?
Değirmenci 5 kararı incelediğinde verilen ihlallerin temelinde ‘Kanunilik ilkesini düzenleyen AİHS m.7, adil yargılanma hakkını düzenleyen AİHS m. 6 ve toplanma ve örgütleme hakkını düzenleyen AİHS m. ll’e yoğunlaştığının görüldüğü”nü belirtiyor.
Devamında ise ‘ByLock kullanımı, Bank Asya hesap hareketi veya yasal sendika/dernek üyeliği gibi yasal faaliyetlerin; failin örgütün nihai şiddet amacını bildiğini ve benimsediğini (doğrudan kast) somutlaştırmaksızın, suçun kurucu unsurları yerine ‘otomatik bir suç karinesi’ olarak ikame edilmesi AİHS m. 7 anlamında yapısal bir ihlal olduğu’nu aktarıyor. “Salt Bylock kullanıcılığı için “Kullanan kişilerin içinde bulundukları yapının bir terör örgütü olduğunu bildikleri ve üyelik bakımından doğrudan kastla hareket ettikleri hususunu ispatlayamayacaktır” diyor.
Değirmenci, “Sadece Bylock kullanıcısı olmak her türlü makul şüpheden ari olarak tam bir vicdani kanaat getirilerek ispat edilmesi gereken “bir silahlı terör örgütünün varlığı ” eylemi ile söz konusu örgüte dâhil olma noktasındaki manevi unsurunun (bilme ve isteme) yerine ByLock kullanımı ikame edilmektedir. Bununla birlikte söz konusu kullanımının manevi unsurun ispatının yerine ikame edilmesi mümkün değildir. Yerel mahkemelerin söz konusu yorumunun AİHS’nin 7’nci maddesindeki yasallık ve öngörülebilirliği ihlal ettiği belirlenmiştir.” diyor. Bylock tek başına delil olamayacağı sonucuna varıyor.
Değirmenci ayrıca, Yalçınkaya kararının bireysel olmadığı aynı durumda olan bütün sanıklar için geçerli olduğunu şu şekilde anlatıyor: “Yüksel Yalçınkaya davasında AİHS m. 7 ve 6/1ihlallerine dair bulguların, özellikle yerel mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin değerlendirmesinden kaynaklandığı, ihlale yol açan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığı veya o davanın özel koşullarına özgü bir durum olmadığı, aksine ByLock kullanımı nedeniyle FETÖ/PDY üyeliğinden mahkum edilen herkes için geçerli olabileceğine AİHM işaret etmiştir.
AİHM, ‘FETÖ’ diye bir örgüt var mı incelemiyor
Mütalaada dikkat çekilen bir diğer husus da AİHM’in ‘FETÖ diye bir örgüt, terör örgütü var mı’ tartışmasına girmemesi. Bireysel başvuru makamı olan mahkemenin, tüm kararlarında suçlama konularının evrensel hukuk ilkeleri ve temelde AİHS’e göre suçun olup olmadığını inceliyor.
Mahkeme, başvurucunun davada kendini adil bir şekilde savunamadığı, yargı makamınca dinlenilmediği sonucuna varıyor. Yasal eylemleri suç sayılmasını ve bu durumun yerel mahkemede tartışılmamasını eksiklik görüyor.
AİHM kararları bağlayıcıdır
Mütalaada, “Hakkında ihlal kararı verilen devlet, ihlali sona erdirmek ve sonuçlarını ihlal öncesi duruma döndürmek yükümlülüğü altındadır. İlgili devletin, ihlalin önlenmesi bakımından uluslararası hukuktan kaynaklanan üç yükümlülüğü doğar. Haksız fiilin durdurulması, tazmin edilmesi veya benzer ihlallerin tekrarlanmaması için alınması gereken tedbirlerin alınması.” deniyor.
AİHM’in kesinleşmiş ihlal kararından sonra aynı eylemler suç kabul edilemez
Prof. Dr. Değirmenci verilen ihlal kararlarını şöyle anlatıyor: “Yüksel Yalçınkaya ve Demirhan ve Diğerleri – Türkiye kararları; yasal ve rutin faaliyetlerin (ByLock, Bank Asya, sendika vb.), suçun maddi ve manevi unsurları (doğrudan kast) yerine kategorik olarak ikame edilmesinin, AİHS m. 7 kapsamındaki ‘kanunilik’ ilkesini ve suçta kişisel sorumluluk esasını zedelediğini tescil etmiştir. Dolayısıyla bu kararlar, salt bir gerekçelendirme kusuruna değil; failin örgütün nihai şiddet amacını bildiğini ve benimsediğini gösteren somut olgular bulunmadığı müddetçe, bu nitelikteki faaliyetlerin suçun kurucu unsurlarını ispata hukuken elverişsiz olduğuna ve bu haliyle mahkûmiyete temel teşkil edemeyeceğine işaret etmektedir. Failin örgütün nihai şiddet amacını bildiği ve bu sonucu benimsediği (doğrudan kast) somut olgularla ispatlanmadığı sürece, bu faaliyetler hiçbir surette mahkûmiyete esas alınamaz. Bu eylemlerin ‘özel veya daha geniş bir gerekçelendirme’ (makyajlama) ile yeniden mahkûmiyet gerekçesi yapılması, AİHM ihlalinin özünü yok saymak anlamına gelecektir.”
Karineler suç ispatında kullanılamaz
Değirmenci mütalaasında ayrıca temel bir kural olarak ceza yargılamasında karineden faydalanamayacağını şöyle anlatıyor: “Ceza muhakemesinde karinelerden suçun ispatı bakımından faydalanılamaz. “Böyleyse, o halde öyledir” gibi bir çıkarım, ceza muhakemesinin yüzyıllar boyunca oluşturulmuş kazanımlarına ters düşecek, vicdani safhanın, yeniden kanuni, dini veya etnik safhaya dönüşmesine neden olacaktır. Nitekim Yargıtay bazı kararlarında, bu şekilde karinelerden faydalanmayı reddetmekte ve suçun sübutu bakımından yeterli, kesin ve kanaat verici deliller aramaktadır. Bir kararında Yargıtay; “yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.”
Yeniden yargılamada ihlaller ortadan kaldırılmalı, yeni delil aranmamalı
Adil bir yargılama ile yeniden yapılan yargılamada ihlalin giderilmesi gerektiğini vurgulayan Değirmenci şu tespitlerde bulunuyor: “Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü halinde, CMK m. 320 uyarınca yapılacak işlemler, münhasıran AİHM kararında tespit edilen ihlalleri ve sonuçlarını ortadan kaldırmaya odaklı olmalıdır. Bu aşamada mahkemece sanık aleyhine ihlale konu yargılamada kesin hüküm oluşuncaya kadarki süreçte kovuşturmaya konu olan deliller haricinde yeni bir delil araştırması (ikame delil arayışı) yapılamaz. Mahkeme, dosyada mevcut olan delilleri AİHM’in kanunilik ve doğrudan kast ilkeleri doğrultusunda yeniden incelemeli; ardından CMK m. 320/3 uyarınca tarafların görüşlerini alarak, ihlal tespit edilen ve usuli güvenceler sağlanamayan delillerin dışlanması suretiyle başkaca bir delil de yoksa beraat hükmü tesis etmelidir.”
Mütalaayı okurken önüme düşen paylaşım…
Bu mütalaayı okurken sosyal medyada önüme bir paylaşım düştü. X’te gördüğüm o paylaşım şöyle: “Dua istiyorum. Rabbim evlatlarımı Yalnız bırakmasın. Eşim içerde, benim dosyam incelemede. Ne olur Rabbim yardım et. İmtihan üstüne imtihan verme. Artık takatim kesildi. 10 yıl oldu ensemde bir bıçak, boynuma ha vurdu, ha vuracak beklemekten yoruldum. Allah’ım Yardım istiyorum” Kullanıcı ismi de ‘@kimsemyokkhkli’
Prof. Dr. Olgun Değirmenci’nin hukukçu objektifliği ile sunduğu mütalaa işte böyle sıradan, normal insanları kapsıyor. İçeride ve dışarıdaki anne-babalar, her an hapse girecek ebeveyn, sahipsiz-kimsesiz kalacak çocuklar. Bu ülkenin hatta FETÖ olarak bugün yargılaması yapılan cemaat yapısının da garibanları. Biraz empati biraz vicdanlı bakış ve işleyen hukukla aslında ‘kimsem yok’ diyen vatandaşlarına kimse olabilecek bir devlet gerekiyor. Hukuk camiasının önde gelen hocalarının mütalaaları da bu konuda yol gösterici.
