Türkiye Cumhuriyeti’nin en büyük kitlesel yargılaması olan “FETÖ” yargı sürecine Türkiye içinden ilk defa ‘hukuki bir çıkış’ oldu. Üçü vakıf üniversitesi ikisi de devlet üniversitesinden olmak üzere beş hukuk profesörü örgüt tanımından yargılama usullerine kadar süreci baştan sona değerlendirip 71 sayfalık hukuki mütalaa sundu. Yüzbinleri ilgilendiren bu mütalaa tabi ki çok sınırlı tartışıldı. Siyasetin ve medyanın gündeminde ‘yok’ gibiydi. 10 yıldır öğretmen, ev hanımı, öğrenci, yaşlı, genç demeden aileleri, insanların hayatını darmaduman eden ‘FETÖ’ sürecine bu mütalaa vesilesi ile bile bir dönüp bakılmadı.
Her ne kadar geç kalmışlık düşüncesi olsa da üniversitelerinde Ceza Hukuku Ana Bilim Dalı başkanları da olan hocalarımızın 10 yıl sonra böyle görüş sunması önemli. Bu akademisyenler içinde yürürlükteki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlayanlardan Prof. Dr. İzzet Özgenç ve Prof. Dr. Adem Sözüer’in olması mütalaayı daha da kıymetlendiriyor.
Aynı zamanda Süleyman Demirel Üniversitesi Ceza Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Faruk Turhan, Hacı Bektaş Veli Üniversitesi Ceza Hukuku kürsüsünden Prof. Dr. Cumhur Şahin ve Marmara Üniversitesi Anayasa Hukuku kürsüsünden Prof. Dr. Tolga Şirin’in hazırladığı mütalaa, 15 Temmuz 2016 sonrası ‘FETÖ yargılamaları’nın hukuki boyutuna bir turnusol hükmünde.
Türk Ceza mevzuatının duayenlerinin bu mütalaası 10 yılın adeta hukuki otopsisi şeklindeki tespitleri ve çıkış yolu göstermeleri çok önem arzediyor. Peki 71 sayfalık mütalaa, FETÖ Yargılamaları için 10 yıl sonra ne söylüyor?
Mütalaada Türk Ceza mevzuatı, Türk yargısının uygulamaları ve AİHM kararları sırasıyla incelenip, yanlışlar gösterilip netice olarak gelinen noktada hukuksuzluğu gidermede çözüm önerileri sunuluyor.
“Soyut olarak suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt olmaz”
Mütalaanın örgütlü suçlarla ilgili giriş cümlesi çok net; “Örgütsel yapının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş veya suç işlemek amacına evrilmiş olması gerekir. Tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasında kalmış suçlardan soyut olarak suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün varlığından söz edilemez.“
Devamında suçtan örgüte gidilecekken örgütten suça gidilip ‘suçlu’ belirlenmesinin hukuki olmadığı vurgulanan mütalaada, bu yapıldığında insanlığın çok acı tecrübelerle kurtulmaya çalıştığı ‘itham sistemi’ne dönüleceği uyarısı yapılıyor. Ki buna dönüldü zaten.
‘Tümevarım’ olması gerekirken ‘Tümdengelim’ uygulandı
“FETÖ” adındaki örgütsel suç tespiti yapılırken yapılan yanlış da şöyle anlatılıyor; “Hukuk sistemimizde ‘tümevarım’ uygulanması gerekirken FETÖ dosyalarında ‘tümdengelim’ uygulanmaktadır.” Yani Akıncılar’a gidenler ‘cemaatçi’, buna göre ‘Cemaat, FETÖ’dür’, cemaat FETÖ ise dersanedeki, okuldaki öğretmen de ‘suçlu’ yani ‘FETÖ’cü’ denilemeyeceğinin altı çiziliyor. Ankara’dan tüm ülkeye hatta dünya geneline doğru genişleyen katman katman elektromenyetik dalga gibi ‘suç’ ithamı yayıldı. İşte profesörler bunun temel bir yanlış olduğunun altını çiziyor.
‘KAST(Manevi Unsur)’ şart: Sırf hayr hayrî mülahazalarla orada olanlar terör örgütü üyesi olmaz, mümkün değil
“Örgütsel suç için, doğrudan kasıt gerekiyor. Olası kastla işlenmez.” deniyor. Yani bir ‘terör örgütü’ varlığından bahsediliyorsa onun her üyesinin darbeyi amaçlaması, darbeden bilgisi olması ve ona göre o kastla hareket etmesi gerekiyor. 15 Temmuz sonrası yargılama konusu olan yüzbinlerce kişiden kaç tanesinin 15 Temmuz darbe girişimiyle ilgisi vardı? İşte bu soru sürecin kilit noktası.
Mütalaadaki teknik hukuk ile ilgili yanlışlıklar şöyle özetlenebilir:
* MGK kararıyla örgüt ilan etmenin yargılama açısından hiçbir önemi yok.
*Başlangıcı olmayan örgüt travmatik
*Maddi suç olguları üzerinden değerlendirme yapılmalı
Kanuni düzenlemeler ve genel hukuki tespitlerden sonra ; “Özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsü öncesinde, herhangi somut bir suçun icrasına iştirak etmemiş olmak kaydıyla, sırf hayrî mülahazalarla, çeşitli derneklere, vakıflara veya sosyal etkinliklere maddi veya manevi yardımda bulunan, çeşitli derneklerde veya vakıflarda kurucu veya yönetici olarak görev alan ya da üye olan kişilerin alelıtlak, sadece bu sebeple terör örgütü üyesi olarak ceza hukuku bakımından sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir.” sonucuna varılıyor.
AİHM KARARLARI: Şaban Yasak ve Yüksel Yalçınkaya ‘yarı-pilot’ kararlar
İç hukuktaki temel sorun ve yanlışlardan sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM)’in Yüksel Yalçınkaya ve Şaban Yasak kararları ışığında çözüm önerileri anlatılıyor. Yüksel Yalçınkaya, Bylock temelli AİHS 6’ıncı madde ihlalini konu ediyor. Bylock’un suç delili olamayacağı, içerikte suç unsuru olduğu takdirde mahkumiyet için esas alınabileceği belirtilmişti. Hocalar da bu görüşe katılıyor ve Yüksel Yalçınkaya kararının usul açısında önemini anlatıyor.
Öte yandan mütalaada AİHM’in, Şaban Yasak kararı ile usulden esasa kaydığını ve konuyu ‘yasallık ilkesi’ sorunu olarak ele aldığını aktarılıyor. Yüksel Yalçınkaya kararının, benzer on binlerce dosyaya uygulanması gerektiği ancak çıkan kararın sadece o dosya için uygulanmasının olağanüstü kanun yolunun uygulanma amacına aykırı olduğu kaydediliyor.
AİHM Büyük Daire’nin Şaban Yasak kararı ile daha önceki Yüksel Yalçınkaya kararından bir adım daha öteye gittiği, kod isim kullanma, tanık beyanları vs delillerin de hukuki bulunmadığı ve 7’inci maddeden ihlal kararı aktarılarak, “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi”nin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı belirtiliyor.
Bunun devamında AİHM kararlarında özellikle vurgulanan Bylock, Bankasya, okul, gazete aboneliği vs deliller ile Bylock içeriğinin sanıkla paylaşılmaması gibi hak ihlallerine dikkat çekiliyor.
AİHM’in “suçun unsuru bireyselleştirilmeli, örgütün amacı ve şiddet içeren yöntemlere başvurduğu bilinmeli, manevi unsur kast önemli” ” tespitlerinin iç hukuka uygulanması gerektiği vurgulanıyor. “Manevi unsur(yani kast) somut olaylarla tespit edilmeli” deniliyor.
AİHM kararı bağlayıcı
‘“Kararın bağlayıcılığı’ için ise, “Bu kararlar yarı-pilot niteliktedir. Yarı pilot (“quasi-pilot”) kararlar, AİHM kararlarında yapısal veya sistemik sorunları tespit etmekle birlikte bu sorunlara ilişkin önerilerin veya genel önlemlerin kararın hüküm kısmında100 ve/veya gerekçesinde ifade edildiği, ancak resmî pilot usulü olarak adlandırılmayan kararlardır.” deniliyor. Akademisyenler, neden ‘pilot değil de yarı pilot’ karar verilmesi sebebinin de ‘pilot karar’daki usulü işlemlerin, prosedürün fazla ve zaman alıcı olması olarak gösteriyor. Bu anlamda ‘yarı pilot’ kararlar hızlı alınıyor ve uygulanması da kolay. Ancak bu noktada dezavantaj da şöyle açıklanıyor, “Dezavantaj ise açıkça “pilot karar” şeklinde nitelendirilmeyen bir kararın bazen ulusal makamlar tarafından tam olarak algılanamaması veya direnç göstermek isteyenlere bu çerçevede alan açmasıdır” Nitekim bu tespit doğru. Bugün AİHM kararlarına karşı yargıdaki direnç zaten görülüyor.
AİHM kararına karşı yeni delil ve suç ispatına çalışmak yanlış!
Akademisyenler AİHM kararları uygulanırken yapılan yanlışlara da Bylock mahkumiyeti nedeniyle hak ihlali verilen Yüksel Yalçınkaya dosyasının iç hukukta ele alınma örneği üzerinden uygulamanın nasıl olması gerektiği Ceza Muhakemesi Kanunu 311/1-f maddesi uyarınca anlatıyor. Öncelikle, “AİHM’in ihlal kararları sonrası yeniden yargılamalarda mahkemelerin ihlalin sonucunu, hataları gidermek yerine yeni delil arayışına girmesi hukuksuz” tespit yapılıp “Derece mahkemeleri tarafından ihlal kararı çerçevesinde ve ancak bu ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla hareket edilmeli; bu amacın dışına çıkarak aleyhe delil araştırması yoluna gidilmemelidir” deniliyor: Yeni delil arayışına girmek kanun sistematiğine aykırı. Zaten CMK 311’İN BAŞLIĞI DA “Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri” Madde bu kadar açıkken Yüksel Yalçınkaya dosyasında mahkemenin tam aksine tekrar aleyhe delil arayışına girdiği görülmüştü.
YARGILAMANIN YENİLENMESİ: İhlal giderilecekken yeni ihlaller yapılıyor
İç hukukta AİHM kararlarına göre ihlal giderilecekken yeni bir ihlaller yapıldığına dikkat çekilerek, “AİHS 7’ye göre verilen AİHM kararı sonrası, yeni ve aleyhe bir delil arama sürecine dönüştürülmemeli. Sanık çağrılmadan savcı görüşü ile dosya üzerinden inceleme ile beraat kararı verilmeli” uyarısı yapılıyor.
Çünkü yeniden yapılan yargılamada ortaya yeni çıkan delil artık olgu değil AİHM’in ihlal kararı olduğu aktarılarak “Yeniden yargılamayı düzenleyen CMK 311 1-f’nin sadece hükümlü lehine düzenlenmiştir” vurgusu yapılıyor. Yargılamanın yenilenmesinin yeni ve aleyhe bir ispat sürecine dönüştürülemeyeceği vurgulanıyor.
AİHM, 2661 ihlal kararı verdi, bunların uygulanması gerekiyor
AİHM Yasak kararında, Hükümete 7143 başvuru tebliğ edildiğini ve totalda bu rakamın 100 bini bulabileceği aktarılıyor. AİHM kararlarında çoğunlukla ‘adil yargılama’ ve ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesi’ noktasında ihlal buluyor.
Mütalaada AİHM kararı için, “Büyük Daire, ulusal yargıda adeta otomatik bir suç karinesi olarak kurgulanan ve ceza sorumluluğunu belirlemede mutlak birer eşik gibi kabul edilen birtakım ‘milat’ tarihlerinin ceza hukuku dogmatiği açısından hiçbir kurucu değer taşımadığını açıkça saptamıştır.” deniliyor.
Failin bu yapının belli stratejik birimlerle ilişkisi olsa, eğitim biriminde önemli konumu olsa da bu durumun kişinin örgütün nihai amacını bileceği anlamına gelmediği tespitine dikkat çekiliyor.
AYM’nin Yüksel Yalçınkaya kararını dikkate alarak verdiği bazı kararlar (banka, abonelik, okula gönderme vs) ile ilgili ihlal kararları var ama yeterli değil. “dikkate alma yükümlülüğü”ne uygun ama yine yeniden yeterli değil.
Çözüm önerileri
Yasama, yargı ve yürütme ne yapmalı?
Yasama açısından: Yeniden yargılama, af,
Yargılamanın yenilenmesi yolu yetersiz. Çünkü herkes AİHM vs olağandışı hukuk yollarını yerine getirememiş olabiliyor.
O nedenle özel bir kanun çıkarmak anlamlı olabilir. bir de yüksel Yalçınkaya kararı özelinde deliller konusunda bir düzenleme olabilir.
Yürütme açısından; AİHM kararları çeviri yapılarak tüm yargı makamlarına ulaştırılmalı.
Yargı erki açısından en büyük sorumluluk AYM’ye düşüyor.
AYM’nin BYLOCK ile ilgili manevi unsuru somutlaştırmadığı için AİHM ile uyumlu değil. İlke kararı almalı. AİHM içtihadı ile uyumsuz olan AYM, bu kapsamda pilot/yarı pilot bir karar verebilir. Tazminata da hükmedebilir.
Mütalaada, AYM için “Yüksel Yalçınkaya kararında, daha önce Ali Bayram İskender kararında ele almadığı ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesini ele almalıdır. AYM’nin görevi iş yükünü artırmak ya da ihlallerin giderimini ertelemek değil anayasal hakemlik görevini yerine getirerek insan haklarına saygıyı temin etmektir” uyarısı yapılıyor.
Devamında, “Mahkemelere düşen ise, ANAYASA 90’I dikkate almak, tüm Bylock davalarında beraat vermek, Bylock verileri manipülasyona açık, tutarsız bu da o delil sakat kılıyor. O nedenle salt Bylock suçlaması olan dosya kesin beraat olmalı. Ancak 314/2 kapsamında terör delili varsa hüküm verilebilir” deniliyor.
Sonuç olarak…
Görüldüğü üzere, 71 sayfalık mütalaada ‘FETÖ yargılama’ süreciyle ilgili şu tespitler var;
*Suç için kurulmuş ya da suç işlemeye evrilmiş bir yapı olmalı
*O örgütle bağlantılı olarak yargılamak için suç iddiası somutlaştırılmalı ve bireyselleştirilmeli
*Suçun manevi unsuru, ‘doğrudan kast’ bulunmalı
*Yargı üzerine düşeni yapıp AİHM kararlarını uygulamalı
*AİHM kararları uygulanmazsa bu durum hem iç hem de dış ilişkilerde büyük soruna neden olacak
Bu mütalaa bir nevi 15 Temmuz sonrası yargılamaların hukuki otopsisi hükmünde. Çıkan sonuç da büyük bir kesim için ‘hukuk cinayeti’ olduğu şeklinde. AİHM kararları da en büyük delil. Sonuç olarak her ne kadar geç olsa da özellikle dini cemaat faaliyette bulunmuş, dini cemaat olarak bağı olan insanların normal hayatlarına dönmeleri için bir şeyler yapılması gerek. PKK yöneticilerine siyaset yolu açan düzenlemeyi meclise getirenler, beş hukuk profesörü ne demiş bakıp vatandaşına da bir hukuk dalı uzatmalı.
